פסק-דין בתיק עת"מ 26390-09-13

1.         עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של תאגיד מי עירון בע"מ מיום 29/8/13, ולפיה נפסלה הצעת העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה. המדובר בערבות בנקאית שתוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש בתנאי המכרז.

            מוקד המחלוקת בין הצדדים הינו, האם הפגם שנמצא בערבות נופל לגדר הפגמים המצדיקים את פסילת ההצעה.

רקע

2.         בחודש יולי 2013 פרסם תאגיד מי עירון בע"מ (להלן: "התאגיד") מכרז לביצוע עבודות להקמת תחנת שאיבה, קו סניקה וקווי ביוב בישוב באקה אל-ג'רביה (מכרז מס' 6000-30/13-3735) (להלן: "המכרז"). בהתאם לתנאי המכרז, הזמין התאגיד את ציבור הקבלנים להגיש את הצעותיהם במכרז עד ליום 22/8/13. כל מציע נדרש לציין את אחוז ההנחה שתוענק על ידו למחירי האומדן, כפי שפורטו במסמכי המכרז.

3.         בין התנאים שנדרשו מכל מציע, נכללה גם הוראה בדבר הפקדת ערבות בנקאית על סך של 500,000 ש"ח. בתנאי המכרז המקוריים נקבע, כי "להצעות יש לצרף ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ש"ח (חמש מאות אלף ש"ח) בלתי מותנית ולפי הטופס שבחלק 6, לתקופה של 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות" (סעיף ד' לפרק ז' למכרז); כלומר, היה על המציע לצרף ערבות בנקאית בתוקף ל- 90 יום מיום 22/8/13.

4.         ביום 5/8/13 פרסם התאגיד תיקון לתנאי המכרז שבו נקבע, כי את ההצעות ניתן להגיש עד ליום 29/8/13 (במקום 22/8/13). כמו כן, נקבעה הוראת שינוי לגבי הערבות הבנקאית ונקבע "[...] בצירוף ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ש"ח (חמש מאות אלף ש"ח) בתוקף עד 29/11/13 כנדרש במכרז" (ההדגשה במקור - ר', ס').

5.         אין חולק כי העותרת הגישה את הצעתה במועד. להצעתה צירפה העותרת ערבות בנקאית שהוצאה על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ על סך של 500,000 ש"ח. נוסח הערבות הבנקאית הינו כנדרש על פי תנאי המכרז, למעט לעניין מועד פקיעת תוקף הערבות. בסעיף 3 לכתב הערבות צוין, כי "תוקף ערבותנו זו יהיה עד ליום 30/11/13 [...]", במקום 29/11/13 כנדרש.

6.         ביום 29/8/13 התכנסה ועדת המכרזים של התאגיד ודנה בהצעות שהוגשו. הוועדה מצאה כי הערבות הבנקאית שהגישה העותרת אינה עונה לתנאי המכרז בהיותה חורגת ביום אחד מהמועד לפקיעת תוקף כנדרש על פי המכרז.

            בפני ועדת המכרזים עמדה חוות דעתו של היועץ המשפטי של התאגיד מהליכי מכרז קודמים ולפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. על כן קבעה הוועדה כי יש לפסול את הצעת העותרת. עם פסילת הצעת העותרת הוכרזה המשיבה 3 כזוכה, אף שהצעתה של זו הייתה גבוהה מהצעת העותרת.

העתירה

7.         עם קבלת החלטת הוועדה הפוסלת את הצעתה של העותרת ולאחר פנייה קודמת למשיבים, הגישה העותרת את עתירתה בתיק זה. ביחד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת גם בקשה לצו ביניים לעיכוב ההתקשרות שבין התאגיד למשיבה 3 (להלן: "המשיבה"). ביום 12/9/13, ניתן צו כמבוקש והעתירה נקבעה לדיון.

8.         בעתירתה טוענת העותרת, כי הפגם שנמצא בערבות הבנקאית שצורפה על ידה אינו מצדיק את פסילת הצעתה. העותרת מדגישה, כי על פי תנאי המכרז תוקף הערבות היה אמור להיות עד ליום 29/11/13 שהוא יום שישי בשבוע. הגשת ערבות שהמועד האחרון בה הינו 30/11/13 אינה משנה למעשה את תוקף הערבות, שכן בין כה וכה המועד המעשי האחרון להגשת הערבות לפירעון לא השתנה. על כן נטען, שהערבות אינה "ערבות מיטיבה" כמובנה בפסיקה.

            עוד נטען, כי אפילו יש לראות בערבות כערבות מיטיבה, הרי ש"ההטבה" הכלולה בה, הארכת התוקף ביום אחד, אינה פוגעת בעקרונות דיני המכרזים, אינה פוגעת בתחרות ובשוויון בין המציעים ועל כן אין מקום לפסילתה.

            העותרת מבהירה כי מדובר בטעות בתום לב. נוסח הערבות הועבר לבנק והבנק הוא שציין את היום הנוסף. העותרת מבהירה, כי לא שמה לב לטעות עד לקבלת החלטת הוועדה.

            העותרת מציינת עוד, כי בפסיקת בתי המשפט נקבע כי במקרים מתאימים ניתן לאשר ערבות פגומה וכי נסיבות המקרה הנוכחי נופלים לגדר החריגים שהוכרו בפסיקה.

9.         התאגיד מצדו מבהיר, כי פעל על פי חוות דעתו של היועץ המשפטי שהתבססה על פסיקת בתי המשפט, לפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. התאגיד מבהיר כי על פי ההלכה אין מקום להפעלת שיקול דעת וכי כל אימת שהערבות חורגת מהנדרש, דינה להיפסל. מכל מקום, כך לטענת התאגיד, אין לו כל התנגדות לקבלת עמדת העותרת, שכן גם התאגיד סבור כי הערבות כפי שהוגשה, אינה מעניקה לעותרת כל יתרון. התאגיד מדגיש, כי הצעת העותרת הייתה הזולה ביותר ועל כן הכשרת ההצעה עשויה לחסוך לתאגיד סכומים נכבדים.

10.        המשיבה מצידה מתנגדת לבקשה. ב"כ המשיבה הדגיש כי ישנם סניפי בנקים הפתוחים גם בשבת ועל כן יתכן וניתן לממש את הערבות גם ביום 30/11/13. עוד נטען, כי ההלכה קבעה שיש להקפיד על מילוי דווקני של תנאי הערבות וכי גם ערבות מיטיבה דינה להיפסל. לטענת המשיבה, המקרה הנוכחי אינו נופל לאף אחד מהחריגים להלכה, שכן לא מדובר בטעות קולמוס. מכל מקום, כך נטען, לא הובאו ראיות להסביר מדוע שונה מועד תוקף הערבות ועל מי רובץ האשם לטעות.

דיון והכרעה

11.        כפי שיפורט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי הפגם שנפל בכתב הערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה.